השוק מלא בהזדמנויות להשקעה. החלטתם לעשות מעשה וקניתם נכס נדלן להשקעה. זמן מה לאחר מכן, החלטתם לממש את הנכס. איך תדאגו שרשויות המס לא יטילו עליכם את שיעורי המס השוליים על פי הפקודה הגבוהים משמעותית משיעורי המס ההוניים - איך ניתן לסווג רווח כרווח הוני ולא כפירותי ?
על כך ברשימה שלפניכם:
המבחנים לסיווג בין הכנסה הונית לפירותית נשנו בפסיקה עניפה, רבת שנים של בתי המשפט. לאחרונה, רוכזו המבחנים בע"א 9187/06 רפאל מגיד נ. פקיד שומה פתח תקווה, ע"י כבוד השופט דצינגר, כדלקמן:
א. טיב או אופי הנכס: במסגרת מבחן זה נבדק האם המדובר בנכס המוחזק לצורך השקעה לטווח ארוך או בנכס למסחר שוטף. יש להידרש לכל מקרה באופן ספציפי, תוך בחינת הנכס בהקשר שבו נעשתה העסקה.
ב. תדירות העסקאות: לפי מבחן זה, מספר רב של פעולות דומות באותו סוג של נכס מעיד על פעילות עסקית. ברם, גם מבחן זה מותנה באופיו של הנכס או הפעילות הנדונים.
ג. ההיקף הכספי: על פי מבחן זה, ככל שההיקף הכספי של העסקאות גדול יותר, ובייחוד ביחס למקורות אחרים של הנישום, יש בכך להעיד על אופי פירותי עסקי. אליבא דמרבית הדעות, מבחן זה אינו מבחן עצמאי, אלא מצטרף למבחנים אחרים.
ד. אופן המימון: על פי מבחן זה, ככלל, מימון עסקה בהון עצמי של הנישום (מתוך חסכונותיו ללא היזקקות לסיוע פיננסי), מעיד על אופי הוני של העסקה. כאשר נלקח מימון זה, יש לאבחן בין לקיחת מימון לטווח קצר, פעולה המעידה על אופי פירותי של העסקה, לעומת לקיחת מימון לטווח ארוך (למשל, משכנתא לדירת מגורים), אשר מעידה על אופי הוני של העסקה. גם מבחן זה אינו עצמאי והוא מצטרף ליתר נסיבות העסקה.
ה. תקופת האחזקה בנכס: ככל שתקופת האחזקה של הנכס עד למכירתו קצרה יותר (ביחס לאופי הנכס המדובר), יש בכך כדי ללמד על פעולה בעלת גוון פירותי.
ו. ייעוד התמורה: באופן עקרוני, אין בייעוד התקבולים בכדי לקבוע את אופי ההכנסה. כך אין בכוח השימוש בתמורה למטרות הוניות להפוך פעולה מסחרית לפעולה הונית או ההיפך. אולם, במקרה של ספק, (אם מדובר בפעילות הונית או עסקית), ניתן לבדוק את אופן השימוש וייעוד כספי התמורה כמבחן עזר. כך, החלפת השקעה בהשקעה עשויה לשמש עדות לאופייה ההוני של העסקה.
ז. בקיאות הנישום בתחום בו מבוצעת העסקה: מומחיות הנישום בתחום בו מבוצעת העסקה הינה מבחן רב חשיבות. מבחן זה מבוסס על הרעיון כי אדם מבצע עסקים באותם תחומים שבהם יש לו בקיאות. כמו כן נקבע, כי יתכן שהבקיאות לא תהיה של הנישום עצמו, אלא של מי שייעץ לו לבצע את העסקה, וגם במקרה זה תיחשב העסקה לפירותית.
ח. קיום מנגנון או פעילות קבועה ונמשכת: אחד המאפיינים של פעילות עסקית הינה קיומו של מנגנון שיאפשר את הפעולות, כגון: משרד, צוות הנהלת חשבונות, שיווק וכיוצא בזה, פעולות אקטיביות המאפשרות את ייצור ההכנסה השוטפת.
ט. פיתוח, טיפוח, השבחה, יזמות ושיווק: נקודת המוצא הינה כי נכסים העוברים שינוי והשבחה לקראת מכירתם כגון: שינויים שנועדו להפוך את הנכס לסחיר יותר ולהעלות את ערכו, או שמכירתם דורשת פעילות שיווק, הם נכסים הנמכרים במסגרת פעילות עסקית מסחרית. מבחן זה רלוונטי בעיקר - לנכסי מקרקעין.
י. מבחן ה"על": הנסיבות האופפות את העסקה: כל אחד - מהמבחנים לעיל אינו מספיק ואינו הכרחי על מנת לסווג את העסקה כהונית או כפירותית. בסופם של דברים, הקביעה אם פעולה הינה עסקית או הונית נבחנת בכל מקרה ומקרה לפי נסיבות הפעולה. אף אם על פי יתר המבחנים מתגבשת דעה לגבי אופי העסקה, יש במבחן זה בכדי לשנות את המסקנה.
עו"ד יובל ברכה רח' היצירה 29, בית גאון (מתחם הבורסה) רמת גן טל': 03-9016008, פקס': 03-9016009; yuvalb@yuvalb.org; עו"ד יובל ברכה נמנה על צמרת עורכי הדין בתחום העסקי מסחרי-אזרחי, ותחום הנדלן בכללם. עו"ד ברכה הינו בעל תואר ראשון במשפטים, עם התמחות עסקית ענפה וכן הינו בעל תואר שני במנהל עסקים (MBA). עו"ד ברכה משמש כבורר, קובל בלשכת עורכי הדין וכן הינו גם בעל תעודת מגשר מוסמך. עו"ד ברכה כיהן כמנהל מחלקת נדלן במשרד גדול ומוביל בתל אביב, ומאז הינו מלווה עם צוות משרדו בעלי עסקים, יזמים, תאגידים, יחידים וגופים אחרים בשלל עסקאות, חלקם מן המוכרים יותר במשק הישראלי.
